根据《刑法》第六十七条第一款的规定，成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。自动投案还影响如实供述自己的罪行的认定。作为自首成立要件的如实供述自己的罪行，应当在自动投案时即如实供述，最迟应在司法机关掌握其主要犯罪事实之前供述。在自动投案时和司法机关掌握其主要犯罪事实之前没有如实供述自己的罪行，在之后如实供述自己罪行的，只能认定为坦白，不成立自首。在自动投案时如实供述自己罪行的，即便供述时司法机关已经掌握其主要犯罪事实，仍应当认定为自首。因此，自动投案的认定，对能否认定自首意义重大。
犯罪嫌疑人接到司法机关电话通知，按照电话通知的要求到案，是司法实践中比较常见的现象。过失犯罪、共同犯罪中的从犯、有组织犯罪中的一般参加者、犯罪嫌疑人人数众多的涉众型犯罪比如集资类犯罪、网络诈骗类中的从犯、经济犯罪、职务犯罪等主观恶性、人身危险性较小的非暴力犯罪的犯罪嫌疑人，一般情况下不会逃避司法机关的侦查，司法机关通常会以电话通知的方式要求犯罪嫌疑人到司法机关。接到电话通知后，主动配合到司法机关的犯罪嫌疑人，其到案有一定的主动性，但因电话通知的内容有差别，并不是所有接到电话通知到案的，都能够认定为作为自首成立要件的自动投案。能否认定为自动投案，需要结合电话通知的具体内容和犯罪嫌疑人的主观认知和意愿综合地分析和判断。
对于犯罪事实和犯罪嫌疑人已被司法机关掌握，司法机关也知道犯罪嫌疑人对此知情的，办案人员电话通知时一般会明确因某犯罪事实要求犯罪嫌疑人到案接受调查，这种情形下，犯罪嫌疑人明知会被司法机关追究刑事责任，在未被司法机关采取强制措施或者人身自由的前提下，具备逃避被刑事追究的条件而主动到司法机关接受调查的，认定为自动投案，符合自动投案的立法本意。比如，犯罪嫌疑人及其犯罪事实都相对公开的案件，司法机关在刑事立案前已经向行为人有过调查甚至有过多次调查，并表示有可能作为刑事案件立案和追究刑事责任，行为人每次接到办案人员的电话通知后都主动到案配合，此类案件中的到案应当认定为自动投案。
与自己的罪行有关联的人和事已经被司法机关调查，比如贿赂案件行贿方或者受贿方、上下游犯罪的上游或者下游犯罪嫌疑人、单位的财务人员或者某些事项的经手人、本人罪行的共同参与人或者知情人、知道犯罪嫌疑人的被害人等人员被调查后，犯罪嫌疑人接到办案人员电话通知要求其到司法机关的，这些情形下犯罪嫌疑人一般也应该意识到自己到案后可能被司法机关追究刑事责任，但仍主动到案配合的，也应当认定为自动投案。
对于没有迹象显示犯罪嫌疑人的犯罪事实已经被司法机关掌握，或者没有迹象显示犯罪嫌疑人对司法机关已经掌握其犯罪事实知情，且办案人员电话通知中没有指向犯罪嫌疑人及其涉嫌的犯罪事实，电话中明确犯罪嫌疑人作为证人、知情人等其他身份配合调查，或者以与犯罪嫌疑人及其涉嫌的犯罪事实毫不相关的其他事项为理由，要求犯罪嫌疑人到司法机关的，因犯罪嫌疑人到司法机关的目的不是主动投案接受司法机关对其刑事责任的追究，仅仅是以知情人、证人等身份作证，或者配合司法机关的其他事项，这种情形下，犯罪嫌疑人不具有自动投案的意愿，不应认定为自动投案。比如侦查初期对犯罪嫌疑人的大范围排查，犯罪嫌疑人从其了解的大范围排查的情况能够推断出其罪行应该尚未被司法机关掌握，其接到办案人员电话通知后主动到案，只要不是到案后立即如实供述其罪行的，一般不具有自动投案接受司法机关刑事追究的意愿，不应认定为自动投案。再比如罪行发生的时间已经比较久远，办案人员电话通知有明确的其他事项，且因其他事项需要其到司法机关具有合理性，这种情形下犯罪嫌疑人接到电话通知后主动到案，如果没有在到案后立即供述其罪行的，也不具备自动投案的意愿。
由于司法机关及其办案人员电话通知的策略考虑等因素，有些电话通知的内容不是明确属于上述两种情形之一，而是介于两者之间，有一定的模糊性，这种情形下，既要充分考虑电话通知的具体内容，又要充分考虑犯罪嫌疑人对电话通知的认知和判断，综合分析犯罪嫌疑人是否已经意识到其到案后有可能被司法机关追究刑事责任、采取强制措施。如果犯罪嫌疑人已经意识到有可能被司法机关追究刑事责任、采取强制措施，仍然主动到司法机关，并做好了被采取强制措施的准备，比如到案前处理相关事项和给亲友做好安排等，这种情形下，即便电话通知中没有明确指向犯罪嫌疑人及其涉嫌的犯罪事实，甚至没有提及犯罪嫌疑人、及其涉嫌的犯罪事实，也不影响犯罪嫌疑人基于自动投案意愿到案的客观事实，应当认定为自动投案。如果没有任何证据或迹象能够证明犯罪嫌疑人已经意识到其到案后有可能被司法机关追究刑事责任，只是在到案后接受办案人员讯问到其罪行时立即如实供述的，因其自动投案的意愿无证据证明，不能仅凭犯罪嫌疑人在被讯问到其罪行时辩解称其是来自动投案就认定为自动投案。
最高法《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号）第七十二条第二款规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准”。自首属于可以从轻、减轻、免除处罚的情节，对自首情节事实的认定，不适用该条款规定的证据确实、充分的证明标准，只要有相当的证据能够证明犯罪嫌疑人意识到其有可能被司法机关追究刑事责任，仍然在接到电话通知后主动到案的，或者不能排除犯罪嫌疑人意识到其有可能被司法机关追究刑事责任合理怀疑的，都应当认定犯罪嫌疑人自动投案。对于犯罪嫌疑人是否意识到其有可能被司法机关追究刑事责任，无法从电话内容本身得出明确结论的，犯罪嫌疑人到案后，办案人员应当及时通过讯问以及调查取证等其他方法，核实其是否意识到其有可能被司法机关追究刑事责任，以及其作出这样判断的依据，并进一步调取能够印证该事实的证据。犯罪嫌疑人也应当有自我保护意识，及时向办案人员表明其已经意识到有可能被司法机关追究刑事责任，其到案是为了自动投案，并提供其作出这样判断的依据和属于自动投案的证据。
自首是重要的从宽量刑和免予刑事处罚情节，认定自首及作为自首成立要件的自动投案，既要规范、严格、符合立法本意，也要在证明标准上区别于认定有罪和从重处罚的证据确实、充分的证明标准。犯罪嫌疑人对于接到司法机关办案人员电话通知后，准备自动投案的，也应当从证据角度为自动投案和自首的认定创造良好的条件，比如准备书面的自首材料并将复印件留存给亲友，与亲友文字联系表明自动投案的意愿，作出与自动投案相符的相关事项的安排和准备等，避免自动投案的主观意愿不明显或者无相应证据证明，错失自动投案和自首情节认定的机会，无法得到从宽的量刑，影响自动投案的效果。
北京才盛律师事务所主任
靳学孔律师
2022年11月25日